土地使用权出让行为的法律性质之认定
                北京市大成律师事务所上海分所律师  潘荫森
   一、概述
   随着新中国的成立，土地私有制逐渐被废除。到1956年，我国的土地基本形成国家所有和集体所有两种形式的土地公有制，这意味着我国的个人、企业、其他经济组织等不可能成为土地所有权的主体。但随着我国经济的发展，社会对土地产生巨大的需求，使土地流转成为必要；特别是我国所独创的依附于土地所有权而又从土地所有权中分离出来的土地使用权的独立，使土地流转成为可能。1988年《宪法修正案》和《土地管理法修正案》均明确规定了土地使用权可依法转让，随后颁布的一系列法律、法规对此也作了进一步的明确和具体化，这为我国土地使用权作为特殊商品进入市场，参与市场流转提供了法律依据，标志着以往无偿、无期限、无流转的土地计划配给制度的打破，有偿、有期限、可流转的土地使用制度的建立，从而使我国土地市场得已形成。
   由于我国严格限制集体土地直接进入土地市场，其土地使用权本身不能成为交易的对象，故我国土地市场的交易对象主要为国有土地使用权①，交易内容为国有土地使用权[1]的出让、转让、租赁、抵押等。以国有土地使用权出让为主而构成的土地一级市场是土地作为商品进入流通的第一步，而土地使用者之间的国有土地使用权的转让、租赁和抵押等土地使用权交易形成的市场则土地二级市场。“先出让，后入市”的土地投放机制决定了国有土地使用权出让在整个土地市场中的地位和作用，这就需要我们对国有土地使用权出让行为的法律性质有一个正确的认识。 
   根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）的规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一规定表明了国家作为土地所有者与土地使用者就出让国有土地使用权在双方之间形成的权利和义务关系。但自土地使用权被我国的土地法律制度确定并取得独立地位以来，法学理论界和实务界就对土地使用权出让行为的法律性质的认识一直存在争议且分歧较大。主要有以下几种观点：行政法律行为说、经济法律行为说、折衷说、民事法律行为说、应然的民事法律行为说。
   行政法律行为说[2]：土地出让行为虽然具有一定的民事色彩，但国家与用地者在出让过程中本质上反映的是一种行政法律关系。理由为，从出让的目的看，国家垄断了土地的一级市场，有效控制着二级市场，目的是实现国家的土地政策，促进整个房地产的发展，其最终目的在于行使管理权能；从出让的程序来看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度；从出让法律关系的主体看，一方为代表国家的政府土地管理部门，另一方为土地使用者，二者系管理与被管理的关系；从出让金的数额看，现阶段土地使用权出让金只是国家凭借土地所有者身份分割一部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴，只是象征性的收费，本质上绝非等价交易性质的市场行为；从解决争议的方法看，双方对土地的期限、程度、用途、出让金的数额等产生分歧和争议，政府有关部门可用行政裁决方式解决。
   经济法律行为说[3]：土地使用权出让行为为经济法律行为，也有人称之为特殊的民事法律行为。理由为：从土使用权出让行为的主体来看，经济主体参加的经济法律关系体现了国家对经济运行的管理和协调，所形成的权利和义务关系反映了国家意志和当事人意志的结合。在土地使用权出让进程中，代表国家的行政机关为实现土地价值而出让土地使用权，体现了国家意志，土地使用权受让人受让土地使用权进行开发建设体现了当事人的意志；从我国土地制度的模式来看，现行的用地模式是以土地公有制为主体的国家控制的市场模式，这本身就反映了国家对房地产市场的管理与协调；从土地使用权出让市场的经营来看，土地使用权出让市场是地产市场中的一级市场，由国家（政府）统一经营。
   也有人从土地使用权出让的有偿性、出让主体国家的单一性、收取出让金的目的性以及出让过程中的法律责任承担方式的行政性、民事性的多样性来认定土地使用权出让行为为经济法律行为[4]。
   折衷说[5]：土地使用权出让兼具民事行为和行政行为的双重性质。在土地使用权出让法律关系中，国家是以土地所有者的身份出让土地使用权，同时也对国有土地行使管理权能。在以所有者身份出现的时候国家为民事主体，与相对人形成的是民事法律关系，实施的是民事法律行为；而在行使土地管理权时，国家是行政主体，与相对人形成的是行政法律关系，实施的是行政行为。
   民事法律行为说[6]：土地使用权出让行为是民事法律行为。理由为：国家虽然是社会管理机关，但在土地使用权出法律关系中国家并不以主权者的身份出现，而是以“土地所有权人”的身份出现。从双方主体间的法律地位看，作为土地所有者，国家的法律地位与土地使用权受让人的法律地位完全平等；从合同订立的原则看，土地使用权出让合同的订立遵守平等、自愿、有偿的原则；从双方的意思表示看，合同内容必须是双方真实意思的表达。
   应然的民事法律行为说：目前我国土地法律制度所确认的土地使用权出让行为是非民事法律行为。“在我国社会经济发展的不同阶段，从实然（现实的事实评价）和应然（理性的价值评价）两种状况，两个不同的层次这个新的角度来探讨土地使用权出让行为的法律属性。”“在从土地使用权出让行为性质的价值评价角度看时，土地使用权出让行为是民事法律行为。”[7]“（土地使用权出行为）宜确定为民事行为”“我们要做的事情不是现实法律规范的土地使用权出让是什么性质的，而是要将之设计成一个什么性质的行为”，“应按照民法的基本原理来设计我国的国有土地出让行为”[8]。
   二、我国现行的土地使用权出让行为系民事法律行为
   其实应然的民事法律行为说在与行政法律行为说、经济法律行为说、折衷说等进行比较时不能认为它们之间是根本对立的，因为二者处于不同的时空状态，以不同的时空为出以点。但笔者认为我国现行的土地法律制度所确认的土地使用权出让行为系民事法律行为。
   要确认某一法律行为的性质可从该法律行为形成的是何种性质的法律关系出发来进行考察，不同性质法律关系的产生是由不同性质的法律行为所引起，二者是对应的。这里我们需要证明应是土地使用权出让行为在双方当事人间产生的是民事法律关系而不是其他性质的法律关系，这可通过对土地使用权出让行为引起的法律关系是否具备民事法律关系主要特征的研究来进行界定。
   民事法律关系的主要特征是[9]：当事人相互独立；法律地位平等；法律关系的发生大多数情形取决于当事人的意思；法律关系由民事法律责任为保障。
   （一）当事人相互独立
   《暂行条例》第十一条规定：土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。由于我国在土地使用权上实行的是“单一代表、分级管理”的制度，这里的市、县人民政府土地管理部门只能以国家土地所有者代表身份行使土地使用权权能。“自愿、平等”表明了双方当事人之间是非管理与被管理、依附与被依附的关系，而是互不干涉、互不影响、互不支配的，相互独立的关系。“有偿”在我国现行制度下（如招标、拍卖等）是国家土地资源价值的实现而非国家和受让人之间的一种利润分配，土地使用权出让金作为出让土地使用权的对价，这也从利益角度为成就双方当事人各自的独立性提供了可能。2002年国土资源部和监察部门联合发出的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》，进一步重申经营性土地使用权出让不得行政干预，严禁用行政手段干预经营性土地使用权出让行为。显然双方当事人并非行政行为中管理方和被管理方，排斥了土地使用权出让中行政行为的存在。
   （二）法律地位平等
   （1）《暂行条例》规定在土地出让行为中，国家是以土地所有者的身份将土地使用权通过其授权行为由其代表（市、县人民政府土地管理部门）在一定年限内让与土地使用者，并收取土地使用权出让金的行为；在土地使用权出让合同中双方应遵循平等、自愿、有偿原则。这表明在土地使用权出让行为中，国家作为特殊主体的行为与其行政职能是相分离的，双方形成的是土地所有者与土地受让者之间的关系，如同政府机构（国家利益代表）在购置办公用品中与出售者之间的关系，体现的是双方的法律地位平等。（2）从双方在土地使用权出让的权利、义务关系来看，根据《暂行条例》第十四条之规定，土地使用权的出让方有权在法定的期限内收取土地使用权出让金，在受让方逾期未全部支付土地出让金时有权解除合同并请求违约赔偿。但这并不说明出让方享有权利而不承担义务。《暂行条例》第十五条规定，出让方有义务按合同的规定提供出让的土地使用权，如未履行出让义务，则要承受受让方单方解除合同并承担对受让方违约赔偿的后果。可见在土地使用权出让合同中双方的权利、义务是对等的，这是由双方平等的法律地位所决定的。
   （三）法律关系的发生取决于当事人的意思
   土地所有者出让土地使用权从宏观角度看其目的是使其作为一种特殊的商品进入市场，满足土地使用者的需要并形成土地使用权流转市场，实现国家的土地政策；从微观的角度看，其目的是通过出让土地使用权在满足特定受让方的土地需求的同时实现附着于该特殊商品上的价值（表现为土地使用权出让金）。事实上，土地使用权的非商品化也能满足部分土地需求者的需要，但采用的只能是无偿供给（如划拨）的方式，这时体现的仅仅是土地所有者的单方意志，但这种计划分配的方式非属本文所要讨论的范畴之内。而在现行的土地制度下，我们在探求土地出让行为当事人的意思表示时，是从微观的角度出发，就具体的出让行为来进行考察。作为出让方，其提供的商品（某一地块的土地使用权）是有一定规格的（我们姑且把对土地使用权所作的各种要求和规定如：位置、面积、规划、用途、年限等称作规格，如同每一商品都有其自身的规格一样），而认为这种规格的商品不符合自身需要的用地者显然不会作出承诺的表示，即使用地者认为这种规格的商品符合自身需要的，出让方和用地者也并非都当然地能形成意思表示的一致，只有在同时满足了出让方的要求（如土地使用权出让金的多少）时，出让方才会作出土地出让的表示，从而在双方之间形成合意，成就土地出让法律关系。可见土地出让法律关系的形成取决于双方当事人的意思，体现了意思自治原则。
   （四）民事法律关系由民事法律责任作保障
   在土地使用权出让法律关系中，出让方和受让方都必须全面、实际地履行土地使用权出让合同，才能使合同双方的各自利益得到实现。为确保土地使用权出让合同的履行，使这种法律关系得到有效保障，《暂行条例》第十四、十五条规定了一方不履行合同另一方有权解除合同并要求对方承担违约赔偿责任。这一双方平等的责任承担方式属典型的民事责任方式
   三、对土地使用权出让行为的法律性质产生分歧的原因
   在笔者就现行土地出让行为的法律性质作认定之时，仍有必要继续探究之所以对该行为性质产生分歧的原因,以便更好地揭示土地使用权出让行为的法律性质.
   （一）出让方存在双重身份
   （1）根据我国《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地法》）的规定，国有土地所有者是国家，其所有权由国务院代表国家行使。1990年国务院发布的《暂行条例》和1994年人大常委会制定的《房地产法》则授权市、县人民政府土地管理部门行使国有土地使用权的权能并以本机关的名义与土地使用权受让人根据平等、自愿、有偿的原则签订并履行土地使用权出让合同，在这一过程中体现的是作为出让方的民事主体身份。（2）《土地管理法》、《房地产法》、《暂行条例》、《城镇国有土地使用权出让转让规划管理办法》规定政府土地管理部门对本区域内的土地出让、转让负责规划并对出让行为进行严格的审查和管理。在出让前，预出让土地使用权的地块及其用途、年限及其他条件由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房（地）产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，再由土地管理部门实施。这种出让是由市、县人民政府相关部门负责，有计划、有步骤地进行的，并且必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。此外，县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让进行监督检查，对使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门有权予以纠正并可根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，还可根据社会公共利益的需要，提前收回土地使用权，给予用地者相应的赔偿。以上行为都是对土地进行的一种管理的行为，而在这些行为中，市、县土地管理部门是以行政主体的身份出现的。（3）在广义的土地使用权出让(后叙)过程中，这种身份的界限还可以从相关法律使用的不同概念予以区分。《暂行条例》第十一条的条文中在市、县人民政府土地管理部门后用括号作出说明“（以下简称出让方）”，这一说明表明了在土地使用权出让合同中市、县人民政府土地管理部门仅仅为合同双方当事人中与受让人相对应的一方。第十四条、第十五条是规定一方违约另一方享有解约权和赔偿请求权，双方地位相等。这时，条款中使用了与具有平等地位相适应的出让方这一概念。而在第十七条第二款中，当行使职权时，又使用了“市、县人民政府土地管理部门”这一行政主体的概念。事实上，第十一条已注明把市、县人民政府土地管理部门简称为出让方，此时本可直接称作出让方，但由于此处的职权不是出让方（平等的民事主体）的身份可以行使的，故排斥了这一概念的应用。体现这一精神更明显的是在一个条款中两个概念的同时使用，《暂行条例》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门的批准，……这一表述充分表明了土地管理部门在不同法律关系中的两种不同身份。受让人在改变土地用途时必须征得作为对等的另一方当事人的同意从而形成双方合意，为体现这一民事法律关系，本条款使用了出让方的概念，而对于须得到同一主体批准时并未简单地使用符合文法的“其（指出让方）”代替，而是使用了体现行政主体身份的“土地管理部门”这一概念，该条款对同一主体所具有的两种不同身份进行了严格的区分。但笔者也注意到主体（土地管理部门）概念的不同表述体现不同性质法律关系这一精神并未在其他法律法规中得到完整体现。
这说明在广义的土地使用权出让行为中，市、县人民政府土地管理部门除具有是土地所有者身份（应该是土地所有者代表身份），还具有行使国家政权的土地管理者身份。对这两种身份的不加区分极易对土地出让行为的法律性质产生错误认识。
   （二）广义土地出让过程中存在两种不同性质的法律行为：行政管理行为和民事出让行为
   在整个广义出让过程中可区分为二个阶段。第一阶段为土地管理部门确定具体预出让土地使用权的地块。这一阶段土地管理部门的行为并非直接和某一特定的土地受让人发生关系，也不以其为相对人，而是为确定所要出让的地块所实施的作为出让合同订立前一方当事人的内部行为。这一系列行为（规划、批准等行为）的目的是形成具备市场交易条件的可供土地受让人合法使用的一定规格的商品，即特定预出让的土地的使用权，如同商品生产者生产一定规格的商品的行为，虽然二者的行为性质不同，但均是为形成商品用以出售而实施的单方内部行为，和未来的商品购买者之间尚未形成任何的权利义务关系。在这一过程中，土地管理部门是以国家职能部门的身份实施其行政管理的行为。第二阶段分为两个方面，一方面为市、县土地管理部门和土地受让人之间确定出让合同的内容，签订出让合同并履行出让合同的过程。这一过程中，双方的地位完全平等，权利、义务也是对等的，如果一方不履行合同规定的义务，另一方则有权解除合同并要求承担违约赔偿责任。“这种转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。”[10]这一过程中，作为出让方的市、县土地管理部门仅仅是以国有土地所有代表的身份成为土地出让合同的一方当事人，对于另一方当事人不具有管理权和支配权，实施的是民事主体的民事出让行为。另一方面对在合同履行过程中，受让人未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚②。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权③。市、县土地管理部门行使这些职权充分体现了其国家政权的属性，和出让合同的受让方之间是行政管理人和被管理的行政相对人之间的关系。
   （三）对土地使用权出让的广义和狭义理解
   这是目前对土地使用权出让行为产生诸多模糊认识的原因之一。广义的土地使用权出让（非真正意义上的，这一称谓我们姑且这么设定）如同以上所述包括土地管理部门为出让特定地块的土地使用权而实施的审查、批准行为，协议、招标、拍卖或挂牌，出让合同的签订、履行行为及对出让合同履行情况的检查监督行为以及特定情况下的土地使用权收回行为。广义说中土地管理部门具有双重身份，分别实施不同性质的法律行为，但在某一具体的法律行为中，它只能依某一特定的身份出现，而不能同时以两种身份出现（折衷说自然不能成立）。狭义的土地使用权出让仅指协议、招标、拍卖或挂牌、出让合同的签订、履行行为，即《暂行条例》、《房地产管理法》所作的界定。正是由于对土地使用权出让概念存在非严格意义的模糊认识才导致有的同志认为出让合同是行政合同[12]，出让行为是经济行为等观点。有些同志即使同意出让行为是民事行为，却仍认为监督检查权、请求行政处分权、收回土地使用权这种纯行政法律关系中一方当事人所具有的权力为出让民事行为主体所享有[13]。这种所谓广义的土地使用权出让说笔者是持否定态度的，不仅因其不符合法律、法规的规定，也因其不符合出让这一概念本身所具有的民事性质的本质（是用出让而没有用分配、计划等具有行政、经济性质的概念）。
   四、土地使用权出让行为的法律性质认定的价值
   （一）确定主体行使的权能
   土地管理机关作为出让土地使用权一方而实施的内部行时，行使的是国家权力，也是职责和必须履行的义务，而不是权利，但必须依法行使。在行使合同履行的检查监督权、土地回收权时，其权力的行使是以国家强制力为保障的。在受让方作为被管理相对人不依法履行其义务时，可作出行政处罚决定，以使其权力得以顺利实现。而作为出让方时，它仅仅是和受让方处于相等的地位，不享有任何优势，双方权利、义务对等，双方只能依合同而享有各自的权利，并承担各自的义务。出让方不能将其拥有的权力和权利混洧使用。
   （二）选择合适的救济手段
   由于土地出让方具有双重身份因而和受让方形成的法律关系也非始终一致，故在寻求救济手段时就必须作出正确的选择。当相对人（土地受让人）因土地管理机关行使行政职权（具体行政行为）而和其产生纠纷时，相对人只能针对该具体行政行为提起行政复议或向法院提起行政诉讼；当土地管理机关以出让方身份和受让方就出让土地使用权产生纠纷时，双方可通过协商的方式解决，也可直接通过民事诉讼等方式给予救济，但出让方不得以国家职能机关的身份用行政手段予以处理。
   （三）构建合理的土地使用权出让制度
   从以上的分析可以看出，在出让合同的履行过程中，土地管理部门的双重身份导致其既充当运动员又充当裁判员的角色，严重背离了“公平”原则。因此对这一制度必须予以完善，将管理者身份（裁判员）和土地所有者（运动员）身份分离，从而理顺主体间的关系，构建符合市场经济发展规律和要求的土地使用权出让制度，以便更好地管理土地市场或参与土地市场的运行，充分发挥市场配置土地资源的基础作用，实现土地资源价值，防止国有资产流失，杜绝土地流转过程中腐败现象的滋生，同时也促进土地市场的健康发展。合理的土地使用权出让制度可以确保土地管理者实现国家的土地政策，土地所有者实现土地资产的价值，土地使用者实现利用土地的目的，从而促进土地市场的有序发展。





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[12]刘光远,王志彬.新编土地法学教材［M］.北京：北京大学出版社,1995:115－117.




①集体土地使用权的交易受到严格限制。，见《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国担保法》第三十六条第三款
第六页的也没了：
②《暂行条例》第十七条第二款。
③《房地产管理法》第十九条。