许霆案之争及评析
-------兼论秘密窃取及受害人过错的法定化

      北京市大成律师事务所上海分所 潘荫森

引起媒体与法学界关注的许霆案已经广州市中级人民法院重审并做出了判决，被告人许霆亦表示服判。然而案件的结束并未使许霆案留给人们的争论划上句号，其给法学界留下的争议仍在继续，问题似乎并未得到解决。
一、案件回放：2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM机取款，结果取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元，于是，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。 同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月29日广州市中院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆不服提起上诉，广东高院以事实不清为由发回重审。2008年3月31日广州市中院重新做出判决，被告人许霆犯盗窃罪判处有期徒刑五年，处罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的173826元。
二、争议焦点：1、许霆的行为是一起民事纠纷还是一起刑事犯罪；2、许霆的行为是构成“盗窃罪”还是他罪抑或需要为其设定一新的罪名；3、许霆的行为应适用什么样的量刑幅度为合适。
三、许霆的行为是否构成犯罪。对于许霆的行为是否构成犯罪，法学界有不同观点，有人认为，许霆的行为不构成犯罪，其行为为民事上的“不当得利”行为，持这种观点的人占相当的数量且多为律师界人士。占主导的理由是：许霆在实施取款的过程中，使用的是自己的银行卡，没有隐瞒真实身份，支取时的操作程序合法，每一笔钱的取出在银行记录中均可查出是由许霆的账号中支出，同时整个取款过程均在监控下完成，故不存在秘密窃取行为，从而失去了具备盗窃罪的构成要件之一——采用秘密窃取的方式。
不当得利是指没有合法的根据使他人受损而自己获得利益的行为。本案中，我们看看许霆是否具备不当得利之要件：许霆从银行中多取出的款额并非是自己银行卡中应有之款项，因而缺乏获取这些多取出款项的合法根据；许霆获得了这些款项但却使银行遭受了同等数额的款项之损失；银行所受之损失系由许霆的行为所引起。故许霆的行为完全符合不当得利之构成要件，因而说许霆的行为是不当得利并没有错误，笔者也认同这一观点。但是符合这一构成就确定其属于民事范畴而非刑事范畴吗？笔者认为二者并不冲突。
对于《刑法》上的非法占有财产型的犯罪（行为人已非法获得了财产），其实都具备了民事上不当得利之构成要件，因为其获得利益的根据是犯罪行为本身，显然这一行为是非法的，从而具备了不当得利的核心要件——获得利益没有合法根据，如抢劫罪，行为人获得的财物是通过其抢劫行为而非通过交易、赠予、劳动等方式获得，这种抢劫行为自然为合法行为所排除。
对此有学者提出可用民法则应避用刑法之观点。对此，笔者不敢苟同，对于在涉及侵犯财产型的犯罪中是否会因为行为人将其侵害的财产恢复到原来的状况或在侵犯人身权的犯罪中作出赔偿后行为人就可以不承担刑事责任呢？笔者认为不能。首先没有任何法律规定在刑事附带民事的案件中，处理了民事部分就可以不处理刑事部分了，以民代刑，相反法律的规定却是刑事优先；其次，刑事法律本来就是建立在民事法律的调整不足以保护正常社会秩序的这个度的情况下所作出的惩罚和警示；第三，也是罪刑法定原则的要求，根据罪刑法定原则，不仅要求对行为人是否构成犯罪要严格依据法律的规定处理，同时也要求对已构成犯罪的行为人必须追究其刑事责任。可见“可用民法应避用刑法”之说本身就是完全违背刑事理论和法律规定的。
在解决了不当得利与刑事犯罪之间的关系之后，本案是否构成犯罪，要看这种行为是否具备犯罪的本质特征——社会危害性，也就是说这种行为是否是危害社会的行为。危害社会的行为是指一切给个人、社会或国家利益造成实际损害或足以造成实际损害的行为。本案中，许霆将非其应该拥有款项的所有权（为银行拥有）通过其行为而为其拥有，已实际上损害了银行的利益，因而具有了社会危害性。但是并非一切具有社会危害性的行为都客观地或天然地就是犯罪，这就要看其行为的危害性是否达到了依照法律规定应当受到刑罚处罚的程度。我国《刑法》第三条后半段规定：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此许霆的行为是否构成犯罪还要看我国《刑法》对其是否有明文规定，对此笔者将在后述许霆行为构成何罪中予以论及。
当然笔者也注意到对许霆不构成犯罪理由中被予以广泛支持的是许霆没有秘密窃取的行为。何为秘密窃取？对此通说认为是指行为人采取自认为不会使财物所有人、保管人或持有人发觉的方法非法将财物占有己有的行为。根据这一通说，对许霆的行为界定为秘密窃取确有不当。许霆在实施取款行为时使用的是自己的银行卡、按程序操作等，对此许霆是清楚的，但出于专业知识来考虑，他可能并不能肯定银行会知道他多取了钱，因为银行卡中仅登录为取一元（姑且不考虑取款机上取款只能是五十元或一百元的整数倍这一情况），似乎没有别的方面会记录到他取了实际取到的款项，从这一方面来说许霆在实际实施该行为时自认为银行不会发觉是有一定的道理。但是取款机上装有监控，这是大众广为知晓的，许霆也不会例外，从这一点上来说，他当然知道自己的行为银行最终会知道的（其实从许霆取款后潜逃就可看出，他知道银行最终会知道他多取款项的事情），所以从整个的过程来看许霆在实施取款行为时认定其不会使银行发现的观点是站不住脚的，从而依据通说的理解，许霆的行为应不构成“秘密窃取”。
对此有人提出了一直被传为经典自作聪明盗窃案例的“掩耳盗铃”不为盗的质疑，许霆案只不过是现代版的“掩耳盗铃”而已。然而笔者认为“掩耳盗铃”也并非当然的属于秘密窃取，如果在掩耳盗铃的过程中盗铃人知道已被铃主人发现了仍强行取走，显然不是秘密窃取了，而是公然的抢夺或抢劫行为；如果主人在盗铃人盗铃的过程中没有发现或虽然发现但铃主人由于其他原因未能惊动盗铃人，此时的盗铃人才是秘密窃取，其行为才能具备构成盗窃罪的要件之一——秘密窃取。可见在前者的情况下，盗铃人的行为是符合“秘密窃取”之通说的，盗铃人采取了自认为不会使铃主人发觉的方法——掩住自己的耳朵去获取铜铃的方法，但这并不一定形成的是盗窃，还需要看铃主人当时有没有发现，以及发现时所采取的行动来确定其行为性质，而只有在铃主人没有发现或虽发现但并未能使盗铃人知道主人已发现之情况下才能构成秘密窃取。可见，秘密窃取的构成要件除行为人采取了自认为不会使他人发觉的方法非法获取他人财物的行为、其自认为不会让人发觉的方法是针对财物所有人、保管人或持有人之外，还须是行为人自认为不会让财物所有人、保管人或持有人当场发觉的方法，至于以后是否会被发觉并不包括在其中，因此行为人认为这种行为不会被发觉的主观判断必须是体现在实施行为的同时（即当场）而非其他的时间。故笔者认为秘密窃取应界定为行为人采取自认为不会使财物所有人、保管人或持有人当场发觉的方法非法将财物占为已有的行为。
四、许霆的行为构成何罪。对于持许霆行为已构成犯罪的观点中其行为到底构成何罪，理论界及舆论都有不同的观点，有观点认为其行为构成侵占罪，有观点认为其行为构成的是盗窃罪，也有观点认为法律应根据这种情况另设罪名如金融侵占罪以便做到罪刑法定和罪刑相适应的原则。
1、侵占罪。持侵占罪观点者认为，许霆所获得的款项是ATM机出错造成的，这些款项的所有权人并不是许霆，他占有了不该占有的财物，故构成侵占罪。这样的理解似乎很有道理，这也是为什么舆论中存在较多这种观点，但刑法并非是依通常之理念对事物作出的认定，而是具有严格的界定。根据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。根据该规定行为人占有的对象仅限于行为人保管的他人财物、他人的遗忘物以及埋藏物。然而在本案中，许霆占有的款项是属于其中的之一吗？埋藏物和遗忘物均为所有权人不明，而许霆所多取的款项其所权人非不明而明确为银行所有，故如果属于侵占的话其多取款项就只剩一种可能性了，即为他人保管的财物，这也就不难理解为什么许霆在重审庭审中声称其多取款项的行为系为银行保管财物的行为了。然而这种可能性存在吗？对于为他人保管的财物其前提是通过双方合意，他人将财物委托给行为人占有，是合法地转移占有而产生的保管，占有本身是合法的，只是侵占发生在合法占有后行为人为非法占有其所有权而拒不交还的行为。本案中，许霆占有的款项是其通过自己积极的单方行为而获得，非银行与其形成合意委托其保管，因此许霆占有的系为他人保管的财物是不成立的。可见，关于许霆的行为构成侵占罪的观点无法成立。
2、应新设金融侵占罪。法律界有人指出由于许霆行为不构成侵占罪，但是其通过ATM机的出错占有金融机构的款项，这一行为的危害性显然要大于一般的侵占，而刑法对此却并没有相应的规定，根据罪刑法定会因法无名文规定不能定罪的情况出现，从而使这种行为逃避法律的制裁，故主张增加金融侵占罪以便使该行为得到应有的惩罚。亦有人认为许霆在客观上未实施主动积极侵权行为，但有恶意提取并拒不归还之被动消极侵权故意行为，符合不当得利之债务人转移财产，逃避债务情形，其客观行为及后果之恶劣程度已经达到刑事追究要求，构成侵占罪。但ATM机是金融机构的组成单元，具备一定独立性、完整性，其侵占的财产为金融机构财产，并据此提议应向全国人大建议设立“金融侵占罪”。
 笔者注意到提出设立金融侵占罪中前一种观点是以许霆的行为刑法未有规定为由，而后一种观点以其侵占的是金融机构财产为由。对于前一种观点的理由笔者认为并非如此，事实上我国刑法对此行为是作了明确规定的（后叙）。对于后一种观点认为该行为构成侵占罪，只是因为侵占对象是金融机构财物这一特殊性，从而应从中分离出来单独设立一罪，笔者认为该行为并不够成侵占罪，因而便不存在从侵占罪中分离出来另设金融侵占罪之可能。故对许霆行为应新设金融侵占罪这一建议并非妥当。
3、盗窃罪。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其在主观方面为直接故意，并具有非法占有的目的；在客观方面表现为多次秘密窃取或者秘密窃取数额较大的公私财物的行为。
许霆第一次取款之后在同一ATM机上多次取款（下对除第一次之外的取款称多次取款）时存在的非法占有银行款项的主观上的直接故意各方态度基本一致，几乎没有异议。但正如前所述，各方对许霆在客观方面是否有秘密窃取行为存在截然不同的意见。
虽然许霆多次取款时，使用的是自己的银行卡、按正常程序操作、在监控下实施的取款并且没有任何有意隐藏自己行为或使自己的行为变为秘密状态的行为，和正常取款行为完全相同，但本案中至关重要的是众所周知的ATM机出账的滞后性，许霆明知道自己所取款项是银行的（因ATM机出错）而非其自己银行卡内的却仍然实施取款行为是许霆知道自己的取款行为银行当时根本不可能发现（因银行并不知道ATM机出错），只有在银行没有发现的情况下他才可以安然地多次取款（因当时是夜间银行是非工作时间或者即使是工作时间也会由于ATM机出账的滞后性银行同样不会当场发现），可见许霆在多次取款时显然认为这些银行所有而非自己所有的款项在其支取时银行是不会发觉的，从而使许霆的多次取款行为得以实现。至于银行以后发现并不影响其实施多次取款行为为秘密窃取的认定（事实上盗窃几乎都是事后才被财物所有人、保管人或持有人发觉的，但不能因此而否定行为人的秘密窃取行为），这在本文前文部分以作阐述。ATM机出错但银行并不知道、选择在银行非工作时间取款、ATM机出账的滞后性是许霆判断其取款行为时银行不会发觉的依据，客观上银行当场也确实未发现，因而许霆的多次取款行为完全符合秘密窃取之要件，故其行为构成秘密窃取。
由于许霆盗取银行款项的数额多达十七万余元（第一次取款额因无非法占有属意外事件、以后的多次取款中ATM机从其银行卡内扣除的款项均不计入盗窃数额），显然超过了盗窃罪的数额标准。因此许霆的行为完全符合刑法关于盗窃罪的构成要件，根据罪刑法定，应追究其盗窃罪的刑事责任。
五、许霆的行为应如何量刑。
     在确定许霆构成盗窃罪之后，对其量刑成为人们最为关注的焦点。事实上，对于许霆案的关注开始并非源于对许霆应定何罪，而是源于其只盗窃了十几万元就被判处无期徒刑，人们通过最简单的涉及不同财产犯罪的对比感觉量刑畸重，故而激起争议。
1、按盗窃罪的加重情节量刑。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期限行刑或者死刑，并处没收财产。并且《解释》第三条规定，数额特别巨大的标准为个人盗窃公私财物人民币三万至十万元以上；第八条则明确指出盗窃金融机构的经营资金为盗窃金融机构。因而许霆的行为构成了盗窃罪的加重情节，在其没有任何法定减轻处罚情节的情况下（反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃）理应判处其无期徒刑或者死刑，因此从罪刑法定原则来说，该案的一审判决并无任何不当之处。
 2、在法定刑以下量刑。许霆的行为从其主观恶性、犯罪情节及对社会的危害程度等来看并非严重到应判处无期判刑这一程度。首先许霆的盗窃犯意和取款行为是在受害人存在过错——ATM机发生自身发生错误（银行理应保证ATM机的正常运作）的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。其次许霆是利用ATM机出现错误，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比（比如撬门、撬保险柜、打洞等），犯罪情节相对较轻。第三其对社会的危害程度远不及与应判处最低无期徒刑的犯罪行为相一致，这样的处罚将严重违背罪刑相适应的原则。因此应适用我国刑法相应的救济条款即刑法第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑。本案的重审正是根据这一规定对许霆判处有期徒刑五年。然而笔者认为是否应将其刑罚降二个档次至有期徒刑五年有待商榷，因为即使作为普通的盗窃其亦存在数额特别巨大这一客观方面的要件，因此在没有任何法定减轻情节的情况下笔者认为为保持法律的统一性判处其十年以上有期徒刑较为适宜。
     3、减轻处罚，即受害人过错的法定化——受害人过错由酌定情节转化为法定情节。在ATM机愈来愈广泛使用的今天，类似许霆这样的案件不再是一种可能出现的特例而是具有了一定的普遍性。虽然许霆案在重新审理过程中，由于社会的广泛关注，重审法院根据刑法第六十三条第二款的规定对行为人的量刑进行了一定的救济，但对这种具有普遍性情节的救济存在明显的缺陷。
首先增加司法成本。该规定是以“经最高人民法院核准”为前提方可在法定刑以下处罚，这一程序为正常诉讼程序之外所设定，这个核准过程不仅增加物质上的成本，也增加了时间上的成本，同时也增加了案件判决上的不确定性，因为一审判决经十天后即生效，而此时的核准并未确定，如最高院未核准如何补救。可见对于特例，其救济作用是明显的也是必须的，但对于带有一定普遍性的情况，此种例外做法显然并非恰当。
其次个案的救济对于具有一定普遍性的案件来说将有碍司法统一。该条款启用的前提为“案件的特殊情况”，对于具有一定普遍性的案件是否适用“案件的特殊情况”，会由于审理法官理解的差异形成同样案件其结果截然不同的情况出现，显然有违司法统一。如同样利用受害人过错——ATM机出错而多取款项的云南省的何鹏因盗取42万余元被判处无期徒刑，然而何鹏此前却还将多盗取的款项全部退回给了银行。
可见利用刑法第六十三条第二款进行的救济存在很大的缺陷。因此笔者认为有必要将这种这刑事犯罪行为中较为广泛存在的受害人过错行为进行法定化，使其具有普遍的适用规则。目前，我国刑法对在犯罪行为发生过程中受害人存在过错行为的（正当防卫除外）一般只是作为酌定情节在对行为人量刑时予以考虑，且仅限于酌定从轻处罚。而这一酌定从轻处罚时常使本该得到相应减轻或免除处罚的行为得不到合适的法律上的支持。事实上，国际上已有一些国家将受害人过错作为法定从轻、减轻处罚的立法例存在，如《俄罗斯联邦刑法典》第61条将受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项作为法定减轻处罚情节。
当然，受害人过错行为这一表述已将本案中的消极过错行为扩展至包括受害人的积极过错行为在内的更全面的范畴，这一表述更为合理，在司法实务中更具有可操作性。因此笔者建议在我国刑法总则部分增加“犯罪行为中受害人存在过错的，对犯罪分子可以从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚”条款。这样一来在受害人过错法定化的情况下，判处许霆有期徒刑五年具有了法律依据，亦不与非金融盗窃罪中数额特别巨大相冲突。因此，对于受害人过错行为而形成的“案件的特殊情况”不需再在量刑时报最高人民法院核准，不必要地增加司法成本，同时也维护了司法统一并做到罪责刑相统一。