涉及人身自由刑事赔偿的尴尬与对策

北京市大成律师事务所上海分所  潘荫森

《国家赔偿法》自1995年开始施行以来，在保障人权、促进行政机关依法行政和提高司法机关执法水平等方面发挥了重要作用，也体现了国家的法制发展和社会法律文明的进步。但是任何一部法律在实施过程中都会因其自身的局限性而被实践检验出其缺陷所在，有时理论上的严密性和实践中的可操作性并非是两个协调一致的概念，二者之间有时非完全同步，亦非完全同向的，《国家赔偿法》及其相关规定也不例外。对此，在法律及相关规定没有作出修改之前，就存在着某种取舍和平衡，以便更好地使法律自身所追求的目的在社会生活在中得以实现。
一、问题的提出
    曾有这样一起赔偿请求人向检察机关申请涉及人身自由的刑事赔偿案件。该申请于2005年12月12日提出，检察机关受理后，2006年元月经审查认为应予以赔偿，但却无法作出赔偿决定，原因并非是没有事实和法律依据，而是无法获得具体应予赔偿的数额。根据《国家赔偿法》第二十六条之规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照上年度职工日平均工资计算。”对此最高人民法院在《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》（下称《解释》）中的第六条提出的指导意见为：“…上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。”从这些规定来看是很明确的，也是完全可以操作的，依据有了，但现在的问题是在认定上年度的时间点上，如果赔偿决定是在受理后的当月作出即在2005年12月内作出，显然应依据国家统计局公布的2004年职工年平均工资计算予以赔偿，如果由于其他原因不能在申请当月作出，而根据《国家赔偿法》第二十一条之规定“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；…”故该赔偿案应于2006年2月12日之前作出决定，也就是说如果是在2006年作出赔偿决定，那赔偿标准应是国家统计局公布的2005年职工年平均工资，而实际上每年国家统计局年度统计数据都要到下一年度的三月下旬才予以公布，这样便形成一个两难境地，要在法定期间内作出赔偿决定却没有统计部门公布的数据，要得到统计部门公布的数据却又要超越法定期间的规定。
    从以上的叙述中我们可以看出在这起涉及人身自由的刑事赔偿案件中面临着两种尴尬：
1、《国家赔偿法》在设立赔偿标准的时点时采用的是一动态标准——被申请的赔偿义务机关作出决定的时间，这种不确定性给对案件结果造成的也是不确定的，这并不符合法律上强调的处理案件形成的结论应是具体、确定的，也不符合同样条件、同样结果这一要求。
2、由于《国家赔偿法》规定作出赔偿是以上一年度的职工日平均工资为标准，而国家统计局对上一年度职工年平均工资是在本年度的三月下旬公布，故在本年度的1-3月份被申请的赔偿义务机关对涉及人身自由应予以刑事赔偿的案件将无法去作出赔偿决定，从而形成空缺的三个月。《国家赔偿法》的规定从理论上看是可行的，也是严密的，但却无法在实务中得到衔接，使从事实务的工作者无所适从，使执法的效率降低，执法成本增加。
    二、评价分析及对策
    针对以上两种情况的出现，笔者认为应通过分析从不同方面予以解决。从而使法律的规定在实务中具有可操作性，保证法律法规在现实中的正确实施。
    1、关于赔偿标准应确认的时点（仅限于跨年度的情况）。笔者认为，《国家赔偿法》和《解释》对此的规定在一定程度上也促进了执法机关办案效率的提高。我们不否认由于作出赔偿的义务机关和办理该案件的机关是同一的（这里我们姑且不对这两种身份的合二为一的合理性作出评价），这会不可避免地存在利益的驱动。由于国家的经济始终是向前发展的，一般而言，本年度的职工年平均工资都会高于上一年度的，但赔偿义务机关要做出对赔偿请求人进行赔偿的决定时，由于自身就是利益攸关方——赔偿义务主体，必然会选择对自身利益更小损害的标准进行赔偿，因而上例中的赔偿义务机关一旦审查认为自己应作出赔偿时会尽可能在2005年的12月份内作出赔偿决定从而使依据的赔偿标准为比2005年度更低的2004 年度的职工年平均工资标准。在这过程中如只从办案的效率上考虑，显然具有一定的促进作用。但这是建立在利益驱动上的效率，并非体现了常态化的效率原则。另一方面这一规定造成的赔偿标准的不确定性及赔偿义务主体对赔偿标准在一定范围内的自主选择性违背了公平原则。在办理国家赔偿过程中，作为赔偿义务机关本身就是审查决定机关，双方在法律地位上己处于不平等的状态，如果赔偿标准时点具有不确定性进而在其上的选择权（即作出赔偿决定的时间）再由赔偿义务机关去行使，双方的地位就会更加倾斜，赔偿请求人原本是请求对自己利益的保护，结果却使自己处于更不利的地位，而形成的这种不平衡显然会让人质疑法律自身的公平性。
    对于赔偿标准时点的确认上，笔者认为在《国家赔偿法》的规定不变的情况下，应对最高人民法院所提出的指导意见作一定的修正，将《解释》第六条规定的“…上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度…”中的“作出赔偿决定时”改为“赔偿请求人提出申请时”。这样更改后，使赔偿标准时点在赔偿案一进入程序时便不再是处于不确定的动态状态而成为确定的静态状态，这种确定性的选择权改为由赔偿请求人作出后，一经其提出赔偿申请，如须作出赔偿则其赔偿数额便成为固定不变的，不再有事后的任何因素能对此造成影响，亦符合同样条件同样结果的要求。同时，这样修改后亦使双方的法律地位更趋于平衡。提出申请时点的选择权归赔偿请求人后，其自会考虑其选择会和自己所追求应予以保护的利益是联系在一起，一经选择，其要求赔偿的数额便确定，而非由行使公权力的赔偿义务人去选择并决定一个涉及自身利益的赔偿标准，既是对赔偿义务人权力行使作出的限制也有利于赔偿义务人公正执法。
    2、关于《国家赔偿法》规定的赔偿以上年度的职工日平均工资为标准和国家统计局公布该数据时间上的冲突。笔者认为这种冲突的不可调和性是客观存在的，也是必然的。作为《国家赔偿法》以年度为基础确认赔偿标准是合理的，相反如以国家统计局公布数据的时间为基础却会更加混乱，因为公布的数据本身并非跨年度，也不可能是其公布日之前一日为截止日的数据（数据的统计是需要时间的），其公布的数据时间和公布数据的时间是不吻合的。这样在二者都是合理且后者是有其客观必然性的情况下，我们所要做的就不再是对二者的取舍，而是怎样去寻求二者之间的平衡或衔接，以便使法律的规定在现实生活中具有更大的可操作性，得到最大限度地实施。
    对于这种冲突的解决有不同的观点：一种观点认为应将案件中止，等待国家统计局公布数据后再作出赔偿决定。理由为《国家赔偿法》明确规定应按照上年度职工日平均工资计算，这是法定的且不得违反，既然数据没有出来就应如同民事诉讼过程中诉讼中止的情形（民事诉中止的一种情形为：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结）一样中止审查，因为赔偿决定必须以国家统计局公布的数据为依据，而数据尚未公布，因此应暂不作决定待数据公布后再作决定。笔者认为这样做没有法律依据，且也会影响到赔偿请求人其他权益的实现，赔偿义务机关审查的期间自申请之日起的二个月应为不变期间，因为根据《国家赔偿法》第二十一条的规定：“逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。”其中的逾期如适用中止将无法计算这一期间。故这一解决方案并不可取。
    一种观点认为在数据未被公布前，可以上上一年度数据为准作出赔偿决定，待数据公布后再作调整。笔者认为这种做法一方面没有法律依据，另一方面也损及法律的严肃性和权威性。也有人认为可以上上一年度数据一定的倍率为准作出赔偿决定，但这要法律对此作出规定。笔者认为法律作出这种规定的可能性很小，理由很简单，一方面这种倍率的确定没有科学性也无法和客观实际相一致，另一方面将会造成在数据公布后作出的赔偿决定和之前做出的不一致，使法律的权威性和统一性受到质疑和挑战。
    一种观点认为在国家统计局的数据未公布前应进行技术层面的处理而非进行实质内容（包括程序和实体）的变更。具体操作为：在数据未被公布前而又须作出赔偿决定时，可在决定的主文中作这样的表述：“（应给予的）赔偿额为（赔偿请求人其被限制人身自由的）若干天按上年度（如本文案例中则可表述为2005年度）国家统计局公布的职工日平均工资计算。”笔者认为这样的技术处理是可取的。首先这种技术处理方式仍然严格执行了法律的规定，从而维护了法律的严肃性、权威性和统一性；其次其所确定的数额是稳定的，也是可操作的，虽然在做出决定时不能得出具体的数额但一旦国家统计局将数据予以公布其结果便自然形成，只是结果需要时间等待而己；再次这种处理方式维护了赔偿请求人的合法权益。不仅实体上的权益即赔偿数额的确定得到保障，而且其程序上的权益也得到了保障，如：在法定的期间内获得赔偿决定、在对赔偿数额有异议时可在法定的期间内申请复议等。最后这种处理方式可缩短不必要的办案时间，并能减轻针对程序问题在双方之间可能发生的不必要的纠缠，提高执法的效率，减少执法的成本。